1) парадигма Gemeinschaft, или органическая общинно-семейная,

2) парадигма Gesellschaft, или контрактная торгово-индивидуалистическая, и

3) парадигма административно-бюрократическая.

Если первой присуще недоверие к праву как формализованной, отчужденной сфере, разрушающей или по крайней мере деформирующей то содержание «реальной», «непосредственной» жизни, с которым оно работает, то третья рассматривает право инструментально, как систему государственных приказов, «орудие управления», не имеющую ценности сама по себе, а получающую ценность извне, от политического, определяясь им (в конечном счете вариантами подобного по­нимания оказывается большая часть направлений юридического позитивизма — иное дело, что в форме юридического социологизма сам правовой позитивизм оказывается способен ставить под сомнение первенство политического, не вос­станавливая, правда, автономную ценность права).

Отсюда — специфическая слабость русского либерализма, являющегося част­ным случаем парадигмы Gesellschaft, но для реализации своей программы исполь­зующего силу государственного аппарата, действуя в рамках логики админист­ративно-бюрократической парадигмы (ситуация Великих реформ), поскольку его идеология не способна опереться на влиятельные автономные социальные группы и оказывается идеологическим обрамлением автономизированного го­сударства (действующего в логике «вместо общества», а не «над обществом»). Для отечественного либерализма оказывается актуальным одновременное про­тивопоставление и левым и правым, и консерваторам и революционерам, и государству и силам, ему противостоящим, поскольку и те и другие не принимают «серой зоны», между добром и злом, т.е. того пространства, в котором действует право, — допускаемого, но не одобряемого пространства дозволенного. Попытка взаимодействовать с государством как с партнером заканчивается предсказуемым поражением — существующее государство принципиально не мыслит никого дру­гого как возможного партнера, не допускает выхода за пределы исключительной логики субординации. Отсюда — показательная судьба Б. Чичерина, единствен­ного крупного русского юриста и философа, принадлежащего к классическому либерализму. Приверженец весьма консервативных политических взглядов, сто­ронник абсолютной монархии в России (лишь под конец жизни, в 1900 г., вы­сказавшийся за конституционную монархию), он неоднократно оказывался в серьезном конфликте с властью, поскольку пытался с ней сотрудничать, т.е. действовать, сохраняя собственную автономию.

Классический либерализм в русской философии права фактически и исчерпы­вается одной фигурой Чичерина, настаивающего на разведении права и морали, отстаивая автономию первого как сферы личной свободы, определяемой нега­тивно, в качестве границ того, что «в моем праве», и до тех пор, пока я эти границы не перехожу, что должно быть терпимо другими — хотя бы и не одобряемо или со­мнительно с этической точки зрения. Как удачно формулирует этот принцип Валицкий, «право должно быть нравственно нейтрально именно для того, чтобы быть нравственным; оно не должно навязывать нравственность, поскольку право­вое внедрение нравственности было бы глубоко аморально» (с. 192).

Либерализм классического типа понимает право исключительно негативно — собственно, право для него в изначальном смысле слова совпадает с правом част­ным, указывающим границу дозволенного, тогда как право публичное всегда вы­ступает как некий компромисс с неправовым (политическим) началом, попыткой (более или менее удачной) выразить на языке права то, что правом не является, — начало властвования, политического решения. Публичное право в этом смысле существует исключительно как ограничитель публичной сферы, то, что позволяет выкроить сферу частного права, свободы частного лица.

Здесь и коренится один из источников кризиса классического либерализма — когда в сфере субъективных прав начинают выделяться (по удачной классифи­кации Г. Елинека) наряду с субъективными частными правами субъективные публичные права (таковыми будут права гражданина, в их противопоставлении правам человека, имеющим универсальное значение, тогда как первые принадле­жат лишь такому лицу, которое является членом гражданской, публичной общ­ности). Если для классического либерализма всякий выход государства за пре­делы минимального воспринимается как опасная экспансия — с точки зрения умаления частной свободы (единственно подлинной, ради которой и существует свобода публичная), то современный либерализм вынужден переосмыслять по­нимание права и, соответственно, свое понимание его места и ценности — когда право все в большей степени становится позитивным регулятором, инструментом выстраивания и перестраивания социальных отношений, берет на себя функции социальной инженерии. Прежнее разграничение права и морали — как негатив­ного и позитивного регулирования, как регуляторов сферы внешнего и внутрен­него — перестает работать, поскольку невозможно игнорировать все возрастаю­щее позитивное регулирование со стороны права, установление посредством его определенных стандартов поведения, которые надлежит интериоризировать.

Важнейшей фигурой на пути от классического либерализма к современному Валицкий считает Вл. Соловьева — как по долговременному влиянию и созданной им интеллектуальной традиции, так и по новой постановке проблемы оправдания права, в силу данного им понимания права как «минимума морали». Валицкий ак­центирует — вопреки распространенному неверному пониманию формулировки Вл. Соловьева, — что речь идет не о праве как некоей «недоморали», но о «мини­муме» в том смысле, что это уровень моральных требований, который имеет общезначимость и выполнения которого надлежит требовать от другого. Тем самым право оказывается не некоей «несовершенной моралью», которую надлежит преодолеть ради более истинной, но необходимым феноменом социального существо­вания — поскольку требование морали неопределенно и мы никогда не можем счи­тать, что выполнили его вполне, тогда как право определенно и конкретно, позволяя нам сосуществовать друг с другом. Однако эта же связка с моралью обес­печивает возможность внесения в право позитивного содержания, поскольку право эволюционирует, отражая тот уровень нравственных требований, который уже стало возможно рассматривать в качестве общеобязательного в данном обще­стве. В этой связи Соловьев формулирует «право на достойное существование» — идея, которой была суждена долгая жизнь в русской философии права и которая предполагает возможность смычки между либерализмом и социализмом, переводя требования последнего в юридический план.

Все четыре последних фигуры (Петражицкий, Новгородцев, Кистяковский и Гессен) в той или иной степени оказываются вовлечены в это движение — с чем Валицкий обоснованно связывает их стремление к возрождению естественного права как альтернативы юридическому позитивизму, поскольку для последнего право, замкнутое в системе «позитивного», данного, оказывается лишь набором исходящих от власти норм, тогда как попытки вывести право за пределы подоб­ного, «приказного» понимания, найти обоснование его самостоятельной ценности ведут к метаюридическому понятию справедливости (с. 357—358).

Взгляды Петражицкого, Новгородцева и Кистяковского могут быть представ­лены как три возможных варианта решения данной проблемы. Петражицкий стре­мится выйти за пределы юридического позитивизма, двигаясь в его собственной логике и тем самым преодолевая его изнутри, а именно демонстрируя, что право не может быть сведено исключительно к нормативному велению или санкции го­сударственной власти. Напротив, юридические феномены встречаются повсе­местно, начиная от семейной жизни (вроде регулирования прав и обязанностей супругов, положения детей и т.п. в каждой конкретной семье) и вплоть до международного публичного права, которое очевидно не может быть сведено к власт­ному велению. Позитивный закон, по мнению Петражицкого, мог быть действенен лишь в том случае, когда не порывал радикально с существующим интуитивным правом — он мог быть его выражением и оформлением, он мог выступать и пре­образователем интуитивного права (как, например, крестьянская реформа 1861 г. и созданное ею законодательство произвели переворот в крестьянских правоотно­шениях на протяжении сравнительно небольшого времени), однако в любом слу­чае он связан последним (а в случае радикального расхождения с интуитивным правом позитивное либо не будет осуществляться, либо будет переинтерпретировано в согласии с интуитивным).

Новгородцев, со своей стороны, решительно движется в сторону естественного права — если для Петражицкого естественное право оказывается выражением ин­туитивного права, выражением правовых требований по отношению к законода­тельству и осмысляется в рамках созданной им дисциплины «правовой поли­тики», то для Новгородцева естественное право выступает метафизическим прин­ципом позитивного права в рамках посткантовской метафизики: «Абсолютный идеал, считал он, не должен быть имманентным, это означало бы обожествление мира и абсолютизацию относительного, но он не должен также быть совершенно потусторонним, — это разрывало бы всякую связь абсолютного с относительным. Правильное решение состоит в понимании этого идеала как трансцендентного и при этом как "регулятивной идеи", всегда присущей нашей деятельности и при­дающей ей высшей смысл» (цит. по с. 413).

Если Петражицкий движется в целом в логике позитивизма (в широком смысле слова), а Новгородцев примыкает к посткантовской метафизике и рели­гиозной философии, то Кистяковский стремится обосновать право, оставаясь на позициях философии как науки в ее неокантианском понимании. Валицкий уделяет основное внимание его статье в «Вехах», доказывая неадекватность форму­лировки общей позиции авторов сборника, данной во вступительной статье Гершензона («теоретическое и практическое первенство духовной жизни над внешними формами общежития»), полагая, что критика авторов «Вех» в адрес русской интеллигенции может быть сведена к трем проблемам: 1) отношение ин­теллигенции к ценностям культуры, 2) отношение ее к экономическому богатству и производству и 3) отношение интеллигенции к государству и праву, причем по последней проблеме основной является статья Кистяковского, с суждениями ко­торого были согласны не только авторы сборника, но и некоторые из критиков сборника. Кистяковский стремился продемонстрировать и доказать, что пренеб­режительное отношение к праву проистекает из низкой культуры общества, не­понимания значения и роли права. Вместе с тем Кистяковский, в рамках неокан­тианской традиции (Наторп, Коген и др.), стремится вписать социалистическое движение в рамки правовой культуры — в этом отношении сближаясь с Новгородцевым, который находил прогресс социалистического движения в немецкой социал-демократии и французском синдикализме как движениях, нацеленных на поиск правовых форм социалистических требований.

Последняя фигура исследования Валицкого, Сергей Гессен, находится за пре­делами заявленных хронологических рамок, поскольку его основные работы были созданы уже после революции 1917 г., в эмиграции. Но, по мнению Валицкого, его взгляды выступают логичным завершением эволюции философии права русского либерализма, в то же время непосредственно смыкаясь с современными дискуссиями, поскольку Гессену выпало участвовать в подготовке Всемирной декларации прав человека 1948 г. Будучи одним из наиболее ярких представите­лей русского неокантианства, Гессен стремится осмыслить право в рамках иерар­хической онтологии как находящееся между планом общественного бытия и пла­ном духовной культуры и в этой двуплановости находящей свое оправдание как то, что переводит в общественное бытие требования высшего онтологического уровня. Стремясь к синтезу разнонаправленных течений в рамках своеобразно проинтерпретированной диалектики, Гессен настаивает, что и так называемые позитивные права могут быть проинтерпретированы как «негативные», т.е. классический либерализм, по существу, прав в своем понимании права как формы, рамки, накладываемой на социальное существование.

Выстраиваемая Валицким линия рассмотрения интеллектуальной истории философии права русского либерализма (Чичерин (классический либерализм) ^ Вл. Соловьев (право на достойное существование) ^ Петражицкий, Новгород­цев, Кистяковский ^ Гессен) определяется в первую очередь как движение «ес­тественного права», и эта логика находит свою реализацию в возрождении есте­ственного права с послевоенных лет в рамках в первую очередь движения прав человека. Но если Валицкий акцентирует преимущественно аргументацию «в за­щиту права» и непозитивистское правопонимание русского либерализма, то, по нашему мнению, не менее любопытен отмечаемый, но оставшийся за пределами концептуального анализа эпизод из интеллектуальной биографии Гессена, когда тот в 1948 г., ничуть не противореча собственным взглядам, обосновывал систему прав сталинской конституции — итог, мало чем отличающийся от позитивист­ской юриспруденции. Стремление найти онтологические критерии и избежать релятивизма раз за разом оказывается надстраиванием онтологии над «суще­ствующим порядком вещей»: философия права слишком легко оказывается либо риторикой, либо «морализированием на темы права», поскольку лишена плотной почвы правового порядка, основывающегося на юридическом позитивизме как строгой и точной технике истолкования и применения права. И философия права русского либерализма, глубоко анализируя суть проблемы — непризнание или сомнение в ценности права, непонимание места и роли права в социальной жиз­ни, — в то же время не только неспособна утвердить то, ценность чего она осо­знает, но и неспособна обладать устойчивостью правосознания, оказываясь лишь интеллектуальным построением, а не жизненной практикой.