[стр. 120 – 145 бумажной версии номера]

 

Ноа Фельдман (р. 1970) – профессор Гарвардской школы права, специалист по исламскому праву.

[1]

 

К новому исламскому государству

В последнюю четверть века не только западные эксперты, но и представители образованных классов мусульманских стран с немалым удивлением наблюдают за подъемом политического движения, призывающего к учреждению исламских государств в регионах с преобладанием мусульманского населения. То, что система правления во многих мусульманских странах нуждается в реформировании, не вызывает никаких сомнений. Это особенно верно в отношении Ближнего Востока, где диктатуры и монархии не смогли, вопреки обещаниям, обеспечить экономического процветания, военного доминирования, а порой даже и легитимного правления. Но почему это печальное положение вещей не вызывает к жизни местные политические движения, настаивающие на переходе к либеральной демократии, как например это было в Восточной Европе? В чем политическая особенность мусульманского мира?

Вопрос о формировании чисто исламской политической доктрины становится еще более интригующим, если принять во внимание тот факт, что на протяжении XX века большая часть специалистов как в самом мусульманском мире, так и за его пределами придерживалась убеждения, что идея классического исламского государства провалилась. Согласно этой точке зрения, ислам был системообразующим принципом существования Османской империи и предшествовавших ей других мусульманских династических государств. Османская империя рухнула, до предела обветшав, обрекая населявшие ее народы на постыдный период колониальной зависимости. К концу минувшего столетия стало очевидно, что и образовавшиеся на ее обломках национальные государства также не достигли особого успеха, а порожденная ими помесь национализма и государственного социализма постепенно выходит из моды. Но опять-таки почему это повлекло разочаровавшуюся публику к возврату к той форме правления, крах которой положил начало столь скорбной главе мусульманской политической истории?

Наблюдатели, подступавшиеся к этой теме, обращают особое внимание на утвердившееся в мусульманских странах представление о том, что в падении националистического государственного социализма был повинен секуляризм[2]. Между тем на протяжении всего XX столетия продолжали звучать редкие голоса тех, кто видел в возвращении к исламу решение всех политических проблем. К ним по большей части никто не прислушивался, но по мере того, как неудачу терпели все прочие проекты социального обустройства, все больше людей начинали задаваться вопросом: а почему бы все-таки не предоставить исламу еще один шанс?

Все упомянутые обстоятельства способствовали недавнему выдвижению исламских политических доктрин на первый план. Если к тому же учесть, что на протяжении тринадцати веков ислам был для Ближнего Востока господствующим политическим языком, а ХХ столетие трактовать в качестве непродолжительного отклонения от нормы, аргументация исламистов обретает еще бóльшую убедительность. При таком подходе возрождение политического ислама предстает возвращением к нормальности, а подъем секулярного национализма, напротив, оказывается девиантным феноменом. Присущая исламу исключительная способность генерировать дискурс социальной справедливости также помогает объяснить его колоссальную ценность для людей, сопротивляющихся явно несправедливым правителям. Впрочем, даже в этой предельно широкой перспективе невозможно до конца понять привлекательность той цели, которая в политических программах сторонников исламского государства всегда занимает первое место, а именно, восстановление шариата в качестве правового фундамента мусульманского общества[3].

Действительно, если верить исламистам, именно шариат есть та «изюминка», которая делает государство исламским. Вслушайтесь в простой, но красноречивый лозунг исламистского движения: «Ислам – это решение». Будучи выхваченным из контекста, он выглядит трогательно наивным. Каким образом ислам, взятый сам по себе, способен справиться с застарелыми политическими проблемами и с экономической стагнацией? Но для исламистов, как и для их заинтересованной аудитории, ислам означает шариат, под которым понимается всеохватывающая правовая рамка, приводящая в порядок социальные отношения и гарантирующая социальную справедливость. И, как бы окончательно расставляя все по местам, некоторые исламисты добавляют: «Ислам – наша конституция». Данный лозунг, воспринимаемый абстрактно, тоже представляется лишенным смысла. Но если видеть в шариате основу для конституционного правления, то перед нами открывается богатая и сложная история конституционного права, уходящая корнями в далекое прошлое.

Таким образом, по сути призыв к установлению исламского государства означает призыв к утверждению исламского права. Восприняв это требование всерьез, мы начнем понимать, почему так много людей в мусульманском мире обращаются к исламистской политике. Глядя на собственные страны, они ясно видят, что политические, экономические и социальные отношения в них структурируются властью, а не законом. Одновременно они осознают, что их государства работают плохо. И в такой ситуации утверждение закона действительно может показаться долгожданным решением. Более того, восстановление законности кажется особенно соблазнительным на фоне того, что в коллективной памяти мусульманского мира все еще живут смутные воспоминания о классическом исламском государстве, управлявшем посредством закона.

 

Рождение исламского права

Для людей Запада и даже для тех мусульман, кто получил западное образование, странными кажутся рассуждения о том, что классические исламские государства в лице Османской империи и предшествовавших ей династических образований покоились на твердом правовом фундаменте. На протяжении веков западные авторы описывали мусульманский мир как заповедник восточных деспотов, самовластных и не знающих сдержек и ограничений, связывающих правителей Запада. Фактически многие из наиболее просвещенных и уважающих закон западных мыслителей – самым видным из них был Монтескьё – использовали образы исламского Востока как литературный прием, позволяющий проецировать наихудшие представления о неправовых режимах[4].

В большинстве случаев они делали это не из ненависти или насмешки, а всего лишь из-за того, что любая качественная политическая аллегория нуждается в контрасте между утопией и дистопией. Даже наиболее глубокие мыслители, подобно немецкому социологу Максу Веберу, использовали ислам таким образом. Когда Веберу требовалось описать решение, вынесенное вне правовых рамок, он обращался к образу мусульманского кади, сидящего под пальмой и кроящего справедливость по собственному разумению[5].

Нет ничего, более далекого от истины, чем такого рода взгляды[6]. Кади предписывалось судить строго по закону, а когда он не знал, какое решение принять, ему полагалось обращаться за помощью к квалифицированному юристу, который предлагал судье разъяснения, изложенные в фетве – специальном правовом документе[7]. Роли и судьи, и правоведа четко определялись законом и обычаем. Судья назначался на свой пост государственным чиновником, имевшим для этого специальные полномочия и несущим ответственность перед самим халифом, который восседал на вершине правовой пирамиды суннитского исламского государства. Правовед же со своей стороны наделялся титулом муфтия, позволявшим ему издавать фетвы; причем делалось это только после обстоятельного обучения под началом более опытных ученых, которые имели право допускать своих подопечных к подобного рода формальной юридической практике[8].

Самоуправляемое сообщество ученых, специализирующихся в сфере права, было такой же неотъемлемой частью правовой системы, каковой являлись и судьи, обычно назначавшиеся из состава этого сообщества. Но, в отличие от судей, которые вливались в государственный аппарат, принимая назначение со стороны халифа и сопутствующее ему государственное жалованье, в состав ученого сословия невозможно было попасть посредством правительственного указа. Правоведами становились в силу образования и призвания, а их статус поддерживался исключительно репутацией, которую они завоевывали в рядах таких же специалистов. И в первую очередь именно в ипостаси ученых, а не судей, они пользовались своим эксклюзивным правом толковать установления Аллаха.

Откуда возникло подобное обыкновение? Каким образом ученые-правоведы, люди, не располагавшие ни прямой политической властью, ни вооруженной силой, ни правительственными должностями, стали главными хранителями шариата и, соответственно, единственным серьезным противовесом, ограничивавшим самовластье мусульманских правителей? В поисках ответа необходимо обратиться к вопросу о том, как исламское право развивалось бок о бок с исламским государством.

Пророк Мухаммед был одновременно религиозным и политическим лидером мусульманской общины. Воспринятое им Откровение содержало некоторые правовые нормы, касающиеся в основном вопросов ритуала и наследования; но при этом Коран явно не был правовым документом и не содержал пространных правовых вставок, какие можно найти, например, в некоторых частях Ветхого Завета. Когда представители первого поколения мусульман нуждались в разъяснениях по предметам, не затронутым в Откровении, они обращались напрямую к Мухаммеду. Он либо отвечал на поставленный вопрос самостоятельно, либо же в случае затруднений ждал нового Откровения. Но с кончиной Мухаммеда Oткровение иссякло, а политико-религиозное руководство перешло к халифам. (Арабское слово «khalifa» означает «наместник, заместитель».)

Как известно нам сегодня, некоторые из ранних халифов воспринимали себя в качестве заместителей не Пророка, но самого Аллаха[9]. Вероятно, объяснялось это тем, что выступление от имени Бога наделяло их огромной властью, даже если они и не претендовали на личное получение Откровения. Однако через несколько поколений утвердилось мнение, согласно которому, халиф замещает не Аллаха, а его посланца Мухаммеда. Это ставило халифов в затруднительное положение в тех ситуациях, когда приходилось разрешать запутанные правовые коллизии. Халифы обладали авторитетом Мухаммеда, но у них не было прямого доступа к Божественному Откровению. Сложности испытывала и община верующих: если Коран не дает четких разъяснений по какому-то вопросу, то как же сформулировать соответствующий закон?

Ответ на этот вопрос, предложенный в первые двести лет мусульманской эры, заключался в том, что прямое Откровение Корана может быть заменено ссылкой на вещи, которые были высказаны или сделаны Пророком при его жизни – в совокупности это называлось «сунна» (обычай, пример). Эти слова и поступки запечатлевались в устной традиции, передававшейся начиная с предполагаемого очевидца из уст в уста. Но, разумеется, даже конкретное предание о словах и действиях Пророка (хадис), связанное с фактической ситуацией, не содержало ответов на все правовые проблемы, потенциально возникавшие в будущем. Поэтому требовалось искать аналогии, сближавшие одну ситуацию с другой. Существовала также возможность общественного консенсуса по поводу того, как надо действовать в тех или иных специфических обстоятельствах, а это тоже, как предполагалось, имело важное нормативное значение.

Эта четырехчленная комбинация – Коран, сунна, мышление по аналогии и консенсус – и составила базис правовой системы[10]. Но кто мог скрепить все четыре фактора воедино? Кто мог решить, что источниками закона должны быть именно эти, а не другие элементы? Первые четыре халифа, лично знавшие Пророка, возглавлявшие стремительно расширявшееся имперское государство и более сосредоточенные на завоевании, чем на правлении, имели возможность присвоить эти функции себе. После них, однако, халифы столкнулись с претензией постоянно расширяющейся группы ученых-законников, которая заявляла, что именно она должна производить «сортировку» источников права. В жизни любой правовой системы наступает момент, когда кто-то должен авторитетно заявить, что только он призван определять, что является, а что не является правом. Коллективные органы в этом плане более безопасны; группу, принявшую на себя ответственность за идентификацию закона, составили профессиональные правоведы. Опираясь на потребность растущего государства в организованной правовой системе, они за несколько поколений смогли убедить халифов в том, что честь хранителей закона должна принадлежать им.

 

Наследники Пророка

Подробности процесса, в ходе которого ученым-правоведам удалось разработать исламское право как особую правовую систему и одновременно самоутвердиться в качестве его главных толкователей, нам не известны[11]. Когда мы говорим об истоках правовых систем, подобные истории довольно типичны. Происхождение той или иной правовой системы зачастую весьма туманно, и поэтому для того сословия, которое осуществляет контроль над легальными сторонами жизни общества, желательно делать вид, будто его представители всегда выполняли эту ключевую функцию. Например, в ситуации с английским обычным правом судьи, имея дело с той же проблемой истоков, заявляли о том, что представления о законности уходят корнями в доисторические времена, скрытые от человеческой памяти[12]. Исламские ученые отстаивали прямо противоположное убеждение: раз память человеческая способна дотянуться до эпохи Пророка, именно она и выступает главнейшим источником, повествующим о его путях. Наиболее очевидная линия поведения, диктуемая таким подходом, предполагала, что с самой кончины Пророка всегда были какие-то законники, собиравшие свидетельства о его жизни и делавшие на основании этих материалов правовые выводы. В каком-то смысле, вероятно, так оно и было, поскольку людям постоянно приходится разрешать возникающие между ними споры. Для ученых-правоведов было вполне естественно воспринимать имущественные распри между, например, дочерью пророка Фатимой и первым халифом Абу Бакром в терминах правовых принципов, которые, как предполагалось, хорошо раскрывались в этих разногласиях.

Не надо думать, будто ученые наивно полагали, что все рассказываемое о Пророке есть чистейшая правда. В истории ислама довольно рано начали разграничивать достоверные повествования и истории, построенные на ошибках или фальсификациях. По мере того, как рассказы о жизни Пророка устами тысяч и тысяч переносчиков все шире распространялись, отделение достоверного от недостоверного становилось все более важной задачей[13]. Постепенно была разработана специальная система критериев, позволявшая делать это. В ее основе лежал анализ всей цепи передачи устных рассказов от одного повествователя к следующему, которая подвергалась инкорпорации в общий массив памяти наряду с самими историями о Пророке. К тому времени, когда эти коллекции рассказов были записаны – это произошло через триста лет после событий, о которых они повествовали, – сложилась целая наука, в рамках которой оценивались личности рассказчиков, степень достоверности их сведений, основательность информационной трансмиссии. Оценка сообщений, касающихся Пророка, стала одним из компонентов правовых исследований. Причем, с точки зрения ученых-правоведов, им очень важно было сохранить эту миссию за собой.

Собирая релевантные правовые материалы, а также интерпретируя их, ученые-законники с полным основанием заслужили прозвище «наследников Пророка». Рассуждая технически, им не приходилось заниматься изготовлением закона: это мог делать только сам Аллах, и лишь пророки были способны сообщать о том, что такая работа Аллахом проделана. Но, согласно теологической доктрине, получившей широкое распространение среди мусульман, Мухаммед стал «печатью всех пророков» – после него никакое Откровение уже невозможно. Следовательно, ученым оставалось только интерпретировать и применять продиктованный Аллахом закон. В теоретическом плане исламские правоведы формулировали правовые принципы в манере, не слишком отличающейся от обыкновений английских судей, которые извлекали нормы из своих размышлений о древних прецедентах. На практике получалось так, что и те и другие генерировали закон не изобретением чего-то абсолютно нового, а интерпретацией старого.

Со временем различные школы правовой мысли начали объединяться вокруг ключевых персонажей, которые пользовались особым влиянием в отдельных географических областях исламского мира[14]. У этих школ, появление которых ознаменовало взросление правовой системы, теперь имелась институциональная составляющая, порождаемая их интеллектуальной сплоченностью. Молодой ученый мог обозначать свою принадлежность к конкретной школе, изучая ее доктрину и следуя ей при рассмотрении конкретных правовых коллизий. Школы признавали наличие конкурентов и зачастую уточняли собственные позиции в косвенном диалоге друг с другом. За наиболее выдающимися законниками обычно сохранялось право разрешать вопросы в более широком контексте, обращаясь к наработкам чужих школ, а то и вовсе к самим первоисточникам. Но для большинства обычных юристов обязанность следовать доктринальным установлениям собственной школы являлась гарантией предсказуемости принимаемых ими решений. В конце концов, эффективной и законной правовую систему делает то обстоятельство, что решения акторов, работающих в сфере права, формируются или даже предопределяются теми правовыми материалами, которые имеются у них под руками, а также авторитетными методами интерпретации, признаваемыми самой системой.

 

Законники и халифы

Правовые институты, как и правовые школы, не развиваются в политическом вакууме. Для того, чтобы закон приобрел практическую значимость, в отличие от значимости абстрактной или теоретической, он должен иметь отношение к применению власти. И хотя исламское право было «правом юристов»[15] в том смысле, что его содержание определялось учеными-законниками, а не государством, оно одновременно выступало в роли государственного закона, поскольку у властителей имелись механизмы, которые позволяли навязывать его нормы. Ключевой частью таких механизмов была судебная власть, назначаемая халифом и работающая под его непосредственным контролем.

Согласно разработкам исламских правоведов, в исламском государстве существовало разделение труда, в рамках которого на халифа возлагалась первейшая обязанность выполнять предписание Корана, требовавшего поощрять правду и карать ложь[16]. Глава государства не мог решать эту задачу в одиночестве. Необходимо было делегировать часть своей ответственности другим людям, в частности судьям, которые применяли бы установленные Аллахом предписания, изложенные в интерпретации ученых. От претендента на должность судьи требовалось четкое понимание этих норм, причем, несмотря даже на то, что за всю судебную карьеру ему вряд ли пришлось бы рассматривать сложные юридические дела в одиночку. Отсюда следовало, что претендентов на судейские должности нужно было подбирать из числа специалистов-правоведов. Став судьями, они следовали воле халифа, требующего исполнения закона. Более того, они находились в полном подчинении ему; халиф мог по своему усмотрению продвигать их по службе или увольнять. Сказанное, однако, не означало, что судьи были обязаны следовать той правовой интерпретации, которую разделял глава государства – за исключением, пожалуй, тех случаев, когда судья и халиф принадлежали к одной правовой школе. Иначе говоря, правовая власть проистекала от халифа, но, как применять закон, решал не он, а ученые-правоведы.

Эта причудливая конструкция исключительно важна для понимания того, каким был баланс власти между учеными и халифом. Некоторые специалисты по классическому мусульманскому праву утверждают, что законники не могли эффективно сдерживать правителя, поскольку халиф сохранял в своих руках полномочия нанимать и увольнять судей, а посредством этого оказывал влияние и на применение закона[17]. Но, как представляется, подобное воззрение путает власть назначать судей (и, следовательно, влиять на исход дел) с властью творить правовые нормы.

Всякий закон представляет собой нечто гораздо большее, нежели просто совокупность решений, выносимых судьями по конкретным делам. Среди прочего, например, он содержит мнения и оценки, высказываемые теми специалистами в области права, которые не заняты в судебной сфере. Исламские правоведы фиксировали свои позиции в правовых трактатах, а также в фетвах, подготавливаемых ими по запросам частных лиц или судей, сталкивавшихся с трудностями в ходе практического применения закона. Корпус права, формируемый учеными, был достоянием научного сообщества, в которое входили и судьи. Закон в данном смысле был реальной и осязаемой силой, воплощавшей в себе коллективный опыт образованного класса.

В итоге, если правителю доводилось давить на судей, требуя от них нарушения закона, об этом немедленно становилось известно всему сообществу законников. Разумеется, властитель мог вполне эффективно использовать подобное принуждение, а также свою власть назначать судей в тех ситуациях, которые казались ему принципиально важными. В конце концов, в индивидуальном качестве любой судья слабее главы государства, даже если он как индивид и принадлежит к классу, в совокупности одолевающему монарха. Но при этом за свое желание воспрепятствовать справедливости властителю приходилось платить, приобретая репутацию нарушителя норм, установленных самим Аллахом.

Расплата за нарушение установлений самого Аллаха оказывалась весьма существенной. Согласно теории управления, разработанной исламскими правоведами, главным назначением правителя, составлявшим сам смысл его бытия, выступала реализация Божественного права. Следовательно, отступление от принципов законности можно было трактовать как неспособность управлять государством. Конечно, в тех или иных единичных случаях, попирая закон, властитель мог уйти от наказания. Но, если это превращалось в систему, сведущие люди приходили к выводу о том, что он некачественно выполняет свои управленческие функции.

Какое значение это имело? Что именно ученые-законники могли предпринять в отношении властителя, которого считали более недостойным правления? Собираясь понять, как управлялось классическое исламское государство, принципиально важно ответить на этот вопрос. Согласно зачастую высказываемым академическим оценкам, исламские ученые были абсолютно бессильны в отношении суверена и, более того, мирились со своим бессилием как с политической реальностью[18]. Как недавно высказался один видный историк, хотя нормы шариата представляли собой своеобразную конституцию, она не имела силы, поскольку ни ученое сообщество, ни подданные «не могли принудить правителя, находящегося у власти, исполнять законы»[19].

Но такой ответ, как мне представляется, не в полной мере отражает деликатность властных отношений, складывающихся в конституционном государстве. Конституция, какой бы она ни была, очень редко позволяет судьям или неправительственным акторам склонять к подчинению главу исполнительной власти, контролирующего силовые структуры. Средства, которые позволяют внешне бессильным институциям сдерживать властителей, обычно имеют более тонкую природу; их основу составляют слова и идеи, а не насилие. Фактически в распоряжении ученых-законников находились несколько ключевых инструментов, позволявших им дисциплинировать правителя. Чтобы вникнуть в это подробнее, нам нужно разобраться в том, как сами ученые воспринимали свою власть, а также посмотреть, какими способами они действовали в реальном мире, не всегда похожем на тот, которой описывался в их трактатах.

Прежде всего, гарантируя ученым возможность высказаться, закон предоставлял им право назначать халифа и смещать его. Типовые учебники по конституционному праву, написанные, разумеется, самими правоведами, утверждали, что халифат – это не наследственное установление. Халиф должен быть либо выбран своим предшественником, либо назначен группой выборщиков, представляющих мусульманское сообщество в целом. Как предполагалось, подобная группа должна была подтверждать тот факт, что кандидат достоин занять высшую государственную должность. После этого членам группы предстояло заключить с кандидатом своеобразный контракт, в котором они гарантировали ему свою преданность, а он в ответ обещал неукоснительное соблюдение закона. Некоторые специалисты дополняют эту картину, сообщая, что даже халифы, назначенные предшественниками, все равно нуждались в одобрении со стороны выборщиков – то есть тех же ученных-законников.

Книги по конституционному праву указывали также и на то, что правитель, неспособный отстаивать справедливость или надлежащим образом исполнять свои обязанности, отстранялся от должности халифа. Заботясь о политической стабильности, законники избегали напрямую говорить о том, что у них есть право дисквалифицировать правителя. По словам одного из правоведов, «многие люди» (он не уточнял, кто именно) «убеждены, что злоупотребляющий властью и угнетающий подданных халиф должен быть смещен»[20]. Но, несмотря даже на эту сдержанность, последствия, вытекавшие из особого положения ученых, все равно оказывались весьма действенными. Правоведы обладали авторитетом, позволявшим им убеждать мусульман быть верными правителю. Так кто же еще, кроме них, мог при необходимости и избавить подданных от подобных обязательств?

На практике решение о том, что правящего халифа надо сместить с поста, принималась правоведами отнюдь не спонтанно. Подобные попытки выглядели бы глупо, особенно если помнить о том, что в их распоряжении не было вооруженных солдат. Тем не менее законники располагали иными серьезными средствами, позволяющими удерживать халифа в рамках закона. Их могущество проистекало из реалий наследования политической власти, присущих исламскому средневековью, которые обусловливали утверждаемое учеными конституционное недопущение автоматического перехода власти и сами были обусловлены этим фактором.

В наследовании самодержавной власти, которое практиковалось, например, в средневековой Европе, главной задачей было минимизировать неясности относительно того, кто именно получит престол в переходный период. Подобная система не ощущала особой нужды в специальном институте, которому предстояло решать, кому быть монархом после кончины царствующего лица. Кризис правопреемства теоретически мог возникнуть только в том случае, если очевидного наследника не было или же если потенциальный преемник оказывался незаконнорожденным ребенком. В отличие от подобного подхода, система назначения или избрания монарха предполагает, что в любой конкретный момент времени на престол готовы претендовать сразу несколько кандидатов. Это порождает потребность в наличии особого лица или специальной группы, которым предстоит заверять своим авторитетом притязания того, кому суждено стать следующим главой государства.

В средневековом исламском контексте это именно так и работало. Скажем, могущественные сыновья или иные родственники действующего правителя могли замышлять дворцовый переворот, а каждый потенциальный претендент был заинтересован в устранении конкурентов. За пределами дворца также могли появиться люди, готовые захватить власть и основать новую династию. Неизбежная неуверенность в том, кто следующим займет престол, радикально повышала значимость сообщества ученых-законников. Первейшей вещью, в которой нуждался новый правитель, было подтверждение легитимности его восшествия на трон. Это помогало ему консолидировать власть перед лицом разочарованных конкурентов-неудачников. После того, как его позиции были упрочены, новый властитель стремился обезопасить себя от будущих конкурентов. Занимаясь этим, он тоже рассчитывал на готовность ученых подтвердить нерушимую легитимность его правления. Наконец, в крайних случаях иностранного вторжения правитель нуждался в том, чтобы ученые-законники были готовы призвать население к джихаду с целью защиты государства. Именно поэтому для правителя в трудные времена было очень важно полагаться на поддержку ученых: они колоссально наращивали его властный потенциал.

Характерным примером того, насколько важной для политического режима могла оказаться поддержка научных авторитетов, является деятельность Ибн Таймии (1263–1328), плодовитого и дерзкого интеллектуала, неоднократно подвергавшегося гонениям за свои теологические и правовые воззрения и даже умершего в тюрьме. Однако, несмотря на неукротимое желание ниспровергнуть официальную доктрину, Ибн Таймия в конце XIII века решительно поддержал режим мамлюков в Дамаске, который испытывал жесткое давление со стороны монголов, осаждавших город. Его вовлеченность в защиту государства оказалась столь тесной, что богослов стал кем-то вроде военного капеллана в ходе кампании, закончившейся победой (как потом оказалось, временной) мамлюков над монгольской армией под стенами Дамаска в 1299 году.

Говоря об участии этого ученого в защите государства, мы должны обратить внимание на роль, которую он приписывал шариату в деле отражения монгольской угрозы. Монголы уже исповедовали ислам, и это, в принципе, позволяло им в случае победы претендовать на власть в государстве мамлюков. Не обращая на это внимания, Ибн Таймия, будучи авторитетным ученым, издал фетву, в которой объявлял монголов «неверными»[21]. Главным аргументом, на который опирался этот законник, была их неспособность соблюдать нормы шариата. Особые нарекания с его стороны вызывало использование монголами обычного традиционного права вместо исламских норм: это рассматривалось как прямая угроза превосходству шариата. Ибн Таймия придерживался позиции, согласно которой, правитель, не признающий правовых рекомендаций ученого сообщества, выводит себя за рамки предписываемого Кораном подчинения властям[22]. С его точки зрения, тот факт, что монголы пренебрегали шариатом, не позволял им считаться мусульманами и, следовательно, дезавуировал их притязания на власть в исламском мире. Соответственно, сопротивление монголам превращалось в форму джихада, обязательную оборонительную войну правоверных против немусульман. Практическим следствием объявления джихада выступал также запрет на какое-либо примирение с монголами. Ибн Таймия знал, что войны между мусульманами запрещены Аллахом и участвовать в них правоверные не могут; джихад, однако, был повсеместно признаваемым долгом мусульманина.

Не все правоведы соглашались с подобной позицией в отношении монголов. Многие, как выяснилось позже, когда Дамаск все-таки пал, были готовы принять их правление. Сам же Ибн Таймия продолжал настаивать на том, что правоверного правителя можно терпеть даже в том случае, если он допускает теологические или иные ошибки: пока соблюдается шариат, ученые могут порицать и поправлять его. Но в отношении тех, кто не следует нормам шариата, подобная терпимость недопустима.

Если приверженность властителя шариату могла использоваться учеными для подтверждения его легитимности, то это означало, что правитель, нарушающий закон и покушающийся на прерогативы хранящих его ученых, рисковал в трудный час остаться без их поддержки. Ученые-законники могли навредить ему, даже просто храня молчание или подтверждая его легитимность в невнятных терминах. В самом крайнем случае правоведы могли обосновать легитимность конкурирующего кандидата[23]. Низложение властителя, произведенное силовыми методами, зачастую сопровождалось изданием фетвы, подтверждающей потерю свергнутым лицом былой легитимности[24]. Разумеется, издание подобной фетвы до решительной победы нового монарха было делом довольно рискованным. И поэтому до окончательного утверждения нового владыки ученые были не слишком разговорчивыми: как правило, только потом, задним числом, они подтверждали правомочность обретения власти новым лицом. Затем весь цикл начинался заново. Вот так, не имея под своим началом ни единого солдата, законники тем не менее оставались ключевым источником власти в исламской конституционной культуре.

Короче говоря, принадлежащая ученым прерогатива подтверждения легитимности приобретала особое значение в ситуации, внутри которой преемственность власти была лишена определенности. Следовательно, не приходится удивляться тому, что исламское конституционное право никогда не признавало перехода власти просто по наследству, причем даже в тех случаях, когда на этом настаивали сами властители. Настойчивое отстаивание собственного права избирать халифа сделало законников весьма могущественными людьми. Да, нередкое согласие правоведов с назначением, произведенным предыдущим правителем, можно считать частичной уступкой, на которую ученое сообщество шло ради формирования правящей династии. Но даже этот компромисс не слишком ослаблял позицию ученых, ибо произведенное монархом назначение в любой момент можно было пересмотреть. (Так, в наше время иорданский король Хусейн сначала назначил своим преемником брата, но накануне кончины отказался от этого решения в пользу старшего сына.) Кроме того, факт назначения преемника самим первым лицом можно было оспорить с большей легкостью, чем, скажем, право на власть по рождению, практикуемое в наследственных монархиях. И потому само наличие в процедуре преемственности элемента непредсказуемости гарантировало то, что правитель и его преемники, кем бы они ни были, всегда будут нуждаться в поддержке сообщества ученых-правоведов.

В обмен на подтверждение легитимности, в котором нуждалась власть, законники требовали от правителя только одного: следования верховенству права. Важно подчеркнуть, что, согласно той интерпретации исламской конституционной системы, которой я здесь придерживаюсь, предъявляя сильным мира сего подобное требование, ученые пытались избегать как безоглядного самоотречения, так и неприличной назойливости. В очередной раз заявляя о приверженности закону, они снова и снова подчеркивали собственную социально-политическую роль.

С одной стороны, обещание властителя уважать шариат было равнозначно его обязательству уважать сообщество ученых и их положение в обществе. Добиваясь такой гарантии, законники обслуживали интересы собственной корпорации. Правитель фактически доверял ученым разработку дизайна и – посредством судей, избираемых из рядов тех же ученых, – поддержание нормального функционирования правовой системы государства. С другой стороны, есть все основания полагать, что приверженность ученого сообщества закону была всепоглощающей и искренней. Законники не требовали для себя материальных благ. Настаивая на собственных прерогативах, они не стремились ослабить правителя. Их верность закону проистекала из того, что они воспринимали его как дарованный самим Аллахом – сущностью, гораздо более значимой, чем любая земная власть и, разумеется, чем они сами. Обязательство властителя поддерживать правовые решения законников посредством силы превозносило закон над любым актом индивидуального произвола. Подобная конституционная конфигурация делала закон наивысшей силой; будучи установленной, она фактически означала верховенство права.

 

Закон и порядок

Каким образом контроль над правовой системой, осуществлявшийся сообществом ученых, способствовал функционированию классического исламского государства? Отвечая на этот вопрос, можно выделить три составляющих, которые тем не менее связаны друг с другом. Во-первых, уверенная в себе и осознающая себя элита, опекающая правовую систему, всегда ориентируется на стабильность той сферы, которая интересует большинство людей, а именно, отношений собственности. В свою очередь предсказуемость оборачивалась здесь инвестициями в долгосрочные проекты. Во-вторых, сохраняя закон под своим началом, правоведы мешали властителям присваивать чужую собственность. Это, соответственно, заставляло вечно нуждавшихся в деньгах управленцев удовлетворять свои финансовые нужды единственным доступным способом – совершенствуя налогообложение; причем, занимаясь этим, правители вынуждены были внимательно относиться к запросам подданных. Наконец, в-третьих, контроль ученых над сферой права распространял ауру легитимности на всю управленческую систему в целом, а это автоматически способствовало властям в их деятельности.

Взаимное переплетение всех этих особенностей можно обнаружить в трудах блестящего социального теоретика средневековой поры Ибн Халдуна (1332–1406). Как бы вторя некоторым западным концепциям бытования публичного права, этот мыслитель заявлял, что отсутствие гарантий, защищающих частную собственность от посягательств власти, лишает людей стимулов к производству. «Когда нет заинтересованности в том, чтобы обладать собственностью, люди больше не стремятся ее приобретать»[25]. Несправедливое правление, пояснял он, неминуемо запускает цикл неуклонного снижения производительности, что в конечном счете разрушает цивилизацию.

Более того, несправедливость, по мысли Ибн Халдуна, включает «конфискацию денег и собственности у законных владельцев, производимую без должной компенсации и без важной причины». Но дело не ограничивается только этим: проявлениями несправедливости нужно считать также неполную компенсацию, принудительный труд, неоправданные судебные преследования, введение обязанностей, не предусмотренных шариатом, а также избыточное налогообложение. Когда Пророк заповедовал воздерживаться от несправедливости, он желал предотвратить «вытекающее из этого разрушение цивилизации». Вот почему нормы шариата «безоговорочно и мудро ориентированы на сохранение пяти вещей: 1) религии, 2) жизни, 3) интеллекта, 4) потомства и 5) собственности»[26]. Ибн Халдун заимствовал эти категории из современной ему правовой литературы, где их обычно обозначали как «цели шариата». В его формулировке базовым назначением норм шариата выступало сохранение цивилизации посредством защиты частной собственности от покушений со стороны власти. Закон есть основополагающий принцип, на котором покоится цивилизация, а одной из важнейших функций права выступает стремление удержать правителей от неизбежного соблазна экспроприировать и эксплуатировать чужое.

Однако, несмотря на столь обстоятельный обзор социальных функций права, Ибн Халдун не уделял особого внимания институциональному положению законников в том административном механизме, с помощью которого они влияли на баланс власти. Более того, он весьма скептически воспринимал притязания ученых на то, что они как наследники самого Пророка призваны играть важную конституционную роль[27]. Причина, по всей видимости, заключалась в том, что в разработанной им концепции исторического развития любая политическая власть вырастала из групповой солидарности, а это не оставляло места для такой власти, которую нельзя было воплотить в силе. Поскольку, как верно отмечал Ибн Халдун, ученые такой властью не обладают и в правительственные органы не входят, они не казались ему важной частью конституционной структуры.

Отталкиваясь от того факта, что закон, который описывал Ибн Халдун, функционировал, только благодаря административному попечению ученых, мы можем еще более конкретизировать их роль. Я хотел бы показать, что контроль над правовой системой, реализуемый законниками, поощрял стабильность, сдерживал исполнительную власть, укреплял легитимность. Чтобы сделать это, мне надо пояснить, чем была правовая система, предусмотренная классической исламской конституцией, и чем она не являлась.

В традиционном исламском государстве далеко не каждый диспут разрешался судьями, представлявшими ученое сословие и ссылавшимися сугубо на фикх, или исламскую правовую доктрину. Напротив, во всех исламских государствах начиная с самых маленьких и примитивных и заканчивая грандиозной и сложной Османской империей исламский конституционный порядок всегда предполагал одновременное присутствие и чисто административных процедур, реализуемых самим правителем или его представителями[28]. Подобное регулирование охватывало большой круг вопросов, включая применение мер и весов, налогообложение (в том числе и налоги, не предусмотренные исламским правом), уголовные дела, где светское вмешательство снимало затруднения, связанные с требуемой в согласии с шариатом жесткой доказательностью преступлений, которые карались смертью. Административное регулирование в уголовной сфере осуществлялось простыми чиновниками, не принадлежавшими к числу ученых, но тем не менее уполномоченными наказывать от лица государства.

Применительно к каждой ситуации, где использовалось административное регулирование, вполне можно было утверждать, что правила, направлявшие повседневную жизнь людей, не были правилами шариата как такового. Данное обстоятельство позволяет некоторым специалистам утверждать, что шариат не являлся правовой системой в западном смысле, поскольку его установки – в особенности в изощренном изложении ученых – не всегда предопределяли поведение государственных служащих в бытовых случаях. Фактически на протяжении XX века западные специалисты по исламскому праву непростительно большое время посвящали обсуждению того, можно ли вообще считать исламское право «правом» в нашем смысле слова[29].

Подобный вопрос, однако, неправомерен – и не только потому, что для самих участников исламского правового процесса он кажется нелепым. В любом обществе любой степени сложности набор норм, обладающих силой закона, проистекает из разнообразных источников. Являются они частью консолидированной правовой системы или нет, зависит от того, воспринимаются ли все эти нормы в качестве гарантируемых одним и тем же органом власти. Административное регулирование, охватывающее повседневную жизнь людей в классическом правовом порядке ислама, повсеместно воспринималось как проистекающее из авторитета правителя, легитимность которого признана шариатом. Такие нормы разрабатывались и применялись для того, чтобы заполнить пустоты, в отношении которых шариат не устанавливал каких-либо обязательных правил. Таким образом, весь комплекс административного регулирования тоже был осенен авторитетом шариата – и, следовательно, властью ученых, которые контролировали его содержание. Верную аналогию можно усмотреть в деятельности огромного административного аппарата правительства Соединенных Штатов. Наша исполнительная ветвь издает тысячи распоряжений, имеющих силу закона, и осуществляет десятки тысяч процедур, похожих на судебные; но при этом никто не считает, что она подменяет собой законодательную или судебную власть, поскольку, занимаясь своими делами, исполнители подчиняются указаниям упомянутых органов и Конституции.

Имея в виду все вышесказанное, можно вернуться к тем последствиям, которые проистекали из контроля, осуществлявшегося учеными-правоведами над содержанием законодательства. Обеспечение стабильности и предсказуемости права было обусловлено общественным признанием того факта, что закон – в интерпретации ученого сословия правоведов – гораздо шире, нежели воля любого, даже самого властного и могущественного, индивида. Подобное признание важно для любого общества, поскольку оно дает людям уверенность в том, что они могут покупать и продавать, заключать соглашения, вступать в иные правовые союзы, не опасаясь, что кто-то, более могущественный, сможет по своему усмотрению и в любой момент лишить их плодов их труда.

Но стабильность и предсказуемость особенно важны для тех обществ, где передача власти от одного властителя к другому сопряжена с беспорядком и даже насилием. Если человек полагает, что будущий монарх без уважения отнесется к устоявшимся отношениям собственности, он воздержится от вкладывания денег в долгосрочные проекты. Озабоченность у него может вызывать и вечный вопрос передачи собственности подрастающему потомству. Наличие особого сословия правоведов смягчало эти беспокойства, поскольку, если правители и меняются, правоведы остаются – и они обязательно потребуют, чтобы закон чтился. Именно поэтому мы замечаем, что даже в периоды, когда иностранные вторжения и смены власти были обычным делом – как, например, в Андалусии XI–XII веков, – одни и те же династии законников из поколения в поколение заполняли вакансии судей и следили за применением законодательства[30]. Следовательно, резервирование за учеными позиции «хранителей права» было выгодно и для правителей, поскольку сохранение этой традиции выступало важным сигналом: собственников как бы уведомляли, что новый владыка намерен уважать сложившееся распределение материальных благ.

Разумеется, речь не идет о том, что ученые-законники наотрез отказывались вносить в законодательство поправки, отвечавшие интересам новоявленного правителя. Ни одна правовая система, какой бы автономной она ни была, не может полностью изолироваться от сторонних общественных влияний. Иногда, например, получалось так, что та или иная школа исламского права, имевшая конкретную юрисдикцию, по требованию пришедшей власти заменялась на другую. По мере расширения имперского правового пространства и сопровождавшей его бюрократизации подобное происходило все чаще. Так, турки-османы привели с собой школу ханафитов, к которой благоволили их властители; она утверждалась повсюду, куда приходили османские войска. Но даже в этом случае имперские власти допускали параллельное существование в отдельных регионах иных правовых школ, функционировавших наряду со школой ханафитов. В Северной Африке, в частности, назначались как ханафитские, так и неханафитские судьи. В любом случае нормы шариата оставались в неприкосновенности, гарантируя тем самым стабильность и предсказуемость, которую сулил контроль ученых над правом.

Однако в стабильных и предсказуемых правилах нет никакого толка, если правитель может или стремится игнорировать их, отбирая у своих подданных имущество или безвинно их наказывая. Как пишет Ибн Халдун, пагубная для цивилизации несправедливость может вершиться только теми, кто обладает властью[31]. Каким же образом попечение ученых над правом могло практически сдерживать исполнительную власть в ее поползновениях, нацеленных на изъятие чужого добра или утверждение террора? Данный вопрос особенно важен в свете того, что властитель всегда имел возможность заполнять оставленные шариатом лакуны собственным административным нормотворчеством.

Для начала необходимо признать, что никакая конституционная структура не обладает полнейшим иммунитетом в отношении произвола и классическое исламское государство не является здесь исключением. Повсюду время от времени появлялись коррумпированные и тиранические правители, которые крали, грабили и угнетали, несмотря на самые усердные старания ученых. Вопрос, которым следует задаться в такой ситуации, заключается в следующем: в рамках права или за его пределами осуществлялось подобное хищничество и насколько эффективно исламская конституционная система могла снижать вероятность таких эксцессов?

Ключевым ресурсом, который ученые использовали в борьбе с несправедливой властью, было их право настаивать на том, что правитель обязан всегда оставаться в рамках шариата, а иначе его ждет утрата легитимности. Подобная угроза была весьма действенной, поскольку она заставляла главу государства постоянно демонстрировать обществу, что ни одно его действие не выходит за границы предписанных законом полномочий. Разумеется, владыка мог использовать вверенную ему власть для того, чтобы посредством административного регулирования приумножать собственные богатства или наказывать своих недругов, но важнейшей особенностью всех этих инициатив оставалось одно: они не должны были противоречить нормам шариата.

Если говорить об отношениях собственности, то этот принцип был весьма весомым ограничителем в делах о наследовании, составлявших, вероятно, наиболее важный массив правовой практики в любом традиционном обществе: шариат не оставлял здесь почти никакого пространства для маневра. Порядок наследования, как и доли наследников, предписывались самим Кораном, и никакой властитель не мог самовольно увеличить свою долю. Для того, чтобы сделать правовую защиту еще более эффективной, ученые разработали правовую доктрину трастового управления имуществом. Она допускала передачу богатств от одного поколения к другому через создание специальных благотворительных фондов, которые в правовом отношении могли существовать вечно, обладали иммунитетом от государственного вмешательства и включали в число бенефициаров потомков учредителя[32]. Сочетая в своей деятельности благочестие и практицизм, эти фонды поддерживали наряду с наследниками учредителя научные учреждения – в частности, правовые школы. В итоге внешнее вмешательство в их деятельность гарантированно вызывало гнев ученого сообщества, пользовавшегося их щедрой помощью. Таким образом, правителю, который хотел поживиться чужим имуществом, приходилось мириться с существованием этих трастовых фондов, связываться с которыми было просто опасно.

Когда же речь заходила о более примитивных инстинктах, например, о соблазне украсть, тогда препятствием для правителя выступало признание святости частной собственности, предусмотренное шариатом, и вытекающее из него запрещение кражи. Правитель, у которого отсутствовала возможность просто присваивать себе чужое, вынужден был пополнять свою казну более пристойным образом – посредством налогообложения. При этом диапазон действий, предоставляемый в его распоряжение религиозными текстами, был все же не очень богат. С одной стороны, шариат признавал некоторые канонические налоги, среди которых были благотворительный налог на нужды бедных; упоминаемый в Коране налог в пользу самого Аллаха, взимаемый с военных трофеев, разработки недр, некоторых других видов дохода; налог, которым облагались проживавшие в исламском государстве представители иных религий[33]. С другой стороны, шариат не запрещал иных видов сборов, собиравшихся на административной основе, – в том случае, если все канонические налоги взимались правильно.

Но, действуя в этих рамках, владыка все-таки мог попытаться навязать подданным грабительские или конфискационные налоги. В такой ситуации его поджидала трудность, с которой сталкивалась любая власть, злоупотреблявшая налогообложением: люди сначала платили, а потом начинали сопротивляться. Практические руководства для монархов, подготовленные светскими политическими советниками, такими, например, как Ибн Халдун, настоятельно предупреждали властителей о падении личной популярности и разрушительных экономических последствиях в случае избыточного налогообложения. Но писания ученых обычно ограничивались толкованием канонических текстов; в них почти ничего не говорилось о том, как можно воспрепятствовать введению специальных налогов, придумываемых правителем. Реальным же эффектом шариата выступало то, что для власти, думающей о пополнении казны, сбор законных налогов оказывался наилучшей опцией, причем здравомыслящий правитель понимал, что этой прерогативой нужно пользоваться максимально осмотрительно.

Система криминальной юстиции работала примерно схожим образом. Подобно тому, как для поддержки государственного бюджета властителям приходилось обращаться к сборам, не предусмотренным в религиозных источниках, они не могли заниматься административной юстицией, полагаясь исключительно на систему уголовных наказаний, предусмотренных шариатом. И дело было не в том, что число преступлений, упоминаемых в Коране, было слишком мало: ведь, в конце концов, убийства, кражи и отступления от сексуальной морали покрывали бóльшую часть преступлений, совершаемых в традиционном мире. Гораздо более серьезной проблемой оказывались шариатские требования, которые предъявлялись к доказательствам, закладываемым в основание вердикта.

Жестокие телесные наказания, вероятно, наиболее известная особенность шариата. Действительно, согласно классическому исламскому праву, вору надлежало отрубить руку, а виновных в супружеской измене следовало побивать камнями. Но при этом западная публика почти не знает о том, что подобного рода кары нельзя было применять до тех пор, пока соответствующее решение не вынесет суд, руководствующийся столь высокими стандартами доказательств, какие редко где еще можно встретить. В частности, когда речь шла о супружеской измене, совершение полового акта необходимо было подкрепить непосредственным присутствием при нем четырех взрослых и добропорядочных мужчин. Но подобные обстоятельства, как известно, встречаются нечасто[34].

Причина, по которой исламская правовая система комбинировала крайне жестокие наказания с высочайшими стандартами доказательной базы, заключалась в том, что применение закона в те времена было весьма ненадежным делом. В традиционном исламском обществе не имелось аналога современной многопрофильной полиции, а за применение закона обычно отвечала лишь небольшая горстка служащих. Жестокие и публичные наказания были призваны зримо напоминать публике о том, что нужно быть законопослушным. Кроме того, шансы правонарушителя быть схваченным и наказанным были весьма невысоки, ибо технические возможности для этого оставались скудными; поэтому редкость наказаний компенсировалась их жестокостью. Предусмотренные шариатом телесные наказания первоначально разрабатывались именно для такого общества, где применение законов было очень ограниченным. По той же самой причине и английское обычное право карало любое правонарушение смертью.

Со временем, однако, исламские государства, и в особенности Османская империя, стали более устойчивыми, получив возможность усовершенствовать систему надзора над повседневной жизнью людей. Соответственно, немногочисленные и редко применяемые телесные наказания перестали быть адекватным основанием для социального контроля. Как и принято в современном мире, османские власти теперь исходили из того, что безопасность и эффективное управление гораздо лучше обеспечиваются посредством криминализации максимально широкого круга деяний, смягчения санкций и снижения стандартов доказательной базы. Для достижения этих целей вновь были задействованы административные регуляторы. Предусмотренные ими санкции не отменяли уголовных наказаний шариата, но теперь шариатские нормы дополнялись столь основательно, что во вновь формируемом уголовном праве исламского государства они отходили на второй план. Для обоснования подобных административных новаций ученые не особенно требовались, а правила шариата, касающиеся многочисленности свидетелей, были смягчены или вообще игнорировались. Впрочем, для применения этого нового законодательства правителю все равно требовались суды, а потому сословию ученых-законников все же удалось сохранить за собой определенную роль в функционировании правовой системы. Тем не менее у правителей всегда имелась техническая возможность минимизировать роль судов, если это казалось им необходимым.

Учитывая, что теперь, наказывая правонарушителей, властители могли выходить за рамки шариата, уместен вопрос: в каком же смысле контроль ученых над правом мог сдерживать власть в сфере уголовного правосудия? По крайней мере частичный ответ на него состоит в том, что четкость работы шариатских судов и регулярность их процедур предоставляли критерий, в соответствии с которым можно было оценивать содержание и применение светских уголовных установлений. Продолжая теоретизировать о наказаниях в классическом шариатском уголовном праве, ученые предполагали, что действующая правовая система исходит из традиционных правил и принципов. Возможно, именно поэтому многие правители по-прежнему обращались к ученым-правоведам и шариатским судам, поддерживая собственные, вполне светские, правовые системы.

 

Перевод с английского Андрея Захарова